刘尚希：以共治理念推进PPP立法

刘尚希：以共治理念推进PPP立法

2016年11月15日                                         

　　中国财政科学研究院院长  刘尚希

　　PPP立法是当前中国推进PPP健康发展过程中十分关键的问题，我们迫切需要立法来规范政府、社会资本以及相关主体之间的行为。

　　从PPP本身来讲，它包含了民法、行政法、经济法等问题，在立法过程中，我们既要从实践出发，去总结实践当中一些好的做法，同时也要从实践上升到理论。尤其要打破一些传统的思维框架，通过融合来创新。

　　怎么融合？能不能找到共识和共同的基点？我觉得是能找到的。这个共同的基点就是我们一直倡导的共治。治理是一个新的概念，十八届三中全会已经明确提出，全面深化改革的目标就是国家治理体系和治理能力的现代化，就是说治理已经变成了我们现在各方面改革的一个总目标。PPP立法是整体改革里的一个重要内容，显然也应当用治理的理念来进行指导。但是，治理不能停留在一个抽象的概念上，我们要给它具体化，要搞清楚它的内涵。如果PPP立法是基于共治这种理念，那么具体体现到立法里，它会表现出一些什么样的东西呢？

　　共治是一种新思维和新方式

　　为什么这样说？因为共治的理念突破了传统的经济学、财政学的一些基本观点。在经济学界流行的一个基本的看法就是政府与市场是对立的。但实际上，政府与市场不是一个对立的关系，它们应当而且是可以融合的。尤其人类社会发展到今天，不能没有市场，也不能没有政府。正反两方面的经验教训告诉我们，政府与市场不是对立的，问题是我们的理论思维并没有随着实践的变化而做出调整，这就导致了我们的理论研究和现实之间越来越脱节。

　　在西方语境里，PPP讲的是政府和私人资本形成一种伙伴关系，在中国语境里则讲的是政府和社会资本，这些实际上都是一种政府与市场的合作。所以，PPP的这种实践已经打破了政府与市场对立的思维和传统的研究范式。

　　财政学原来有个基本的看法是公共服务只能由政府提供。现在看来，公共服务政府应当提供，政府和市场结合起来也可以提供，社会也可以提供。基于共治理念，提供公共服务不再仅仅是政府的责任,因为共治的内涵就是多元主体来共同治理，它们之间是互动的。既然如此，PPP实际上是一种平等的合作关系。这个概念对立法有何意义？其实这是一个出发点，从共治的内涵可以推出PPP的立法应基于这个平等关系。在立法里面，平等关系一般是民法原则，也就是自主、自愿，在法律上就是自治的。

　　从这一点看，我认为共治理念是一种新的思维和新的范式。所以，从共治可以推导出PPP立法的定位应当基于民法。立法不是拍脑袋，要有一个理论的逻辑来支撑。说PPP是一种伙伴关系，为什么这样说？伙伴关系的内涵是什么？这些都要基于共治的核心理念，偏离了这个，我们对这种伙伴关系，对政府与市场的合作仅仅是跟着做而已，可能还没真正理解，知其然，不知其所以然。

　　共治是一个新标准和新坐标

　　为什么这么说？因为共治跟传统的国家观念不一样。

　　从微观上看，共治是多元主体之间的一种互动，是基于一种命运共同体、社会共同体的理念。放在这个坐标中来看，PPP问题不仅是一个发展的问题，实际上也是一个改革的问题。为什么是一个改革的问题？那就需要我们从重新定义政府与市场的关系说起。

　　过去30多年，我们搞的市场化改革实际上就是政府与市场分工的改革。为什么要分工？就是要让市场在资源配置中发挥越来越大的作用，即从过去的基础性作用变为决定性作用。这种转变只有通过分工的改革才能实现。如今，改革进入新时期，我们不仅需要分工的改革，还需要合作的改革，也就是政府与市场在分工的基础上形成一种合力。怎么才能形成合力？那就要合作。这种合作是非常广泛的，具体来讲，PPP就是政府与市场合作的一个载体，是一种具体的模式。从这点来看，PPP问题也是一个改革的问题，即要从过去的分工改革转向合作改革。

　　面对这样一种新的实践，理论上我们怎样理清楚？这就要重新定义政府与市场的关系。支撑这种PPP实践的，实质上是一种政府合作的改革，从这个意义上看，形成了一种新的风险利益关系。法律是干什么的？就是规范和调整风险利益关系的。PPP立法要，首先抓住这个新的风险利益关系，并做出深度的分析，这样立法才是脚踏实地的，才不会落空。

　　新的风险利益关系跟过去我们认识的风险利益关系有什么不一样？过去我们可能把这种风险利益关系隔断了，比如说市场和政府的利益关系是不一样的。如今，我们要有一种新的融合思维，也就是我讲的共治的理念去重新理解它。

　　其实，PPP的风险利益关系有两个层次，一个层次是政府和社会资本之间的风险利益关系。这种关系蕴含着各种各样的不确定性，所以需要法律来规范。但在规范之前我们要搞清楚，既然这种关系是政府与社会资本之间的，是基于民法原则的，很显然可以借鉴市场的方式。另一个层次是政府、社会资本和社会大众之间的风险利益关系，这是其他的一般市场领域不会有的。但在PPP里，这个问题非常突出。这一层风险利益关系能用市场的方式去解决吗？显然不行，这个时候只能用公共的方式去解决。对于这层风险利益关系，可能不能再限于民法原则，要以公共的方式去解决，这里就包括经济法和行政法的思维。由此可见，PPP中的风险利益关系是混合的，或者说是一个复合的，既包含着市场的方式，也包括公共的方式。

　　由此推出一个立法的基本原则:基于民事原则但不限于民事原则。如果基于民法原则，用合同去解决PPP的所有问题，若是这样的话，我们就不需要搞PPP立法了，直接用现有的法律就行，但问题显然并不是这么简单。

　　共治基于行为主义

　　我们现在的制度主义思维不能抛弃，但更多地要向行为主义思维转变。行为主义是什么，从共治里能推导出来。共治既然是多元主体之间的互动，互动就是行为。基于行为，就要考虑在这种新的风险利益关系里面，从主体出发考虑问题。要搞清楚行为，必须要搞清楚主体。PPP里包括了多方面不同性质的主体，如经济人、社会人、行政人，他们都裹到一起了，是很难掰开的。面对一个有机的主体，按照传统的部门法思维方式，非要给他掰开，可能立法就会偏离实践，不能真正规范PPP模式里既有经济人，又有社会人和行政人的复杂利益关系。所以我觉得，我们先要看到PPP不是单一的经济人和经济主体。

　　政府有多重身份，它既是一个民事主体，是经济人，又是公共主体和行政主体。PPP立法怎样对其身份进行限制，这是一个大难题。因为主体有多重身份，其行为也很复杂。PPP立法里怎么对这些行为进行相应的规范？这也是PPP立法必须解决的。不仅仅是解决一个单一行为，而是解决一种复合行为，这必须纳入到PPP立法的框架和设计中来。

　　既然我们称为行为主体，就要看主体行为。从立法角度看，更多地要关注行为的效果。我们过去的立法和司法上更多是基于一种事实的发生，但行为能不能作为一种事实？一般来说，行为很难被直接认定为一种事实的，通常要看行为造成的事实。但在如今公共风险越来越多的情况下，如果仅仅基于一种结果的事实，而不是基于一种行为的事实，等它造成了严重后果再去从法律上解决已经毫无意义，因此，PPP立法应该引进风险思维，注重行为风险，而不是行为后果。

　　我认为法律本身就是从不确定性的世界去寻求一种确定性——秩序，出发点应当是不确定性，但现在的立法、司法却把确定性当成一种前提。我认为这是有问题的，立法应当以不确定性出发来考虑问题。从不确定性出发追求的是一种确定性，而行为恰恰是不确定性的。过去长期来，立法和司法实践仅仅停留在过去的一种确定性基础之上，是以一种结果事实作为依据来考虑立法思路，这已经不适应当下人类社会已经到了风险社会这么一个新阶段。人类社会已经进入风险社会这个时代，所以，我们现在更多地需要一种行为主义的思维，在这里面就有一种风险的理念。要把行为风险预设到法律当中，即使没有事实的发生。让法律起到直接规范行为本身的作用，而不是从行为后果再反馈到行为本身的间接规范。在现代社会，行为即权利，行为即风险；有的行为要保护，有的行为要限制。

　　从这个角度来看，政社合作，也就是政府与社会资本合作，PPP应该突破部门法的思维，融合经济法、民法和行政法，更侧重于从行为的角度来考虑问题，而不仅仅是基于一种结果事实。如果说基于行为来考虑PPP立法，我想立法可能就具有创新性，当然这对于理论、实践而言，还面临着很多挑战。

　　（本文为中国财政科学研究院院长刘尚希在“PPP立法理论、国际趋势与中国实践”专题研讨会上的发言。编辑整理/周琳娜