王周欢：细化《条例》规定 提升规范效力

王周欢：细化《条例》规定 提升规范效力

2017年08月08日                                          

     ■ 王周欢 

政府采购法颁布实施之后，财政部于2004年8月颁布了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“18号令”）。18号令的实施对规范政府采购货物和服务招标投标起了巨大作用。然而，历经十多年政府采购制度的实践与创新，随着《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）的颁布施行，亟需对18号令进行修订与完善。经历数次研究修改，修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）于2017年7月颁布，并将于2017年10月1日起实施。

87号令较18号令删除了36条，新增了34条，修订了54条，其修订范围之广、力度之大令人注目，可谓重构了政府采购货物和服务招标投标制度，故而业内称之为“新政”，其必将对我国政府采购货物和服务招标投标实务产生巨大影响。

修订18号令，就立法思路与技术而言，笔者认为着重于以下三个方面：一是与上位法保持一致，即与《条例》衔接，同时细化《条例》相关规定，使之更有可操作性；二是总结实践经验，提升规范性文件的法律效力；三是吸纳招标投标经验，进一步促进政府采购法律制度体系与招标投标法及其实施条例的协调一致。

一、细化《条例》规定，与上位法保持一致

《条例》属于国务院行政法规，18号令属于财政部规章，规章应依法律、行政法规制定，并与之保持一致；规章应细化法律、行政法规的相关内容，使之具有可操作性。18号令先于《条例》，有些条款与《条例》存在不一致，亟需调整；《条例》所创设的新的制度规范，亦有待规章细化落实。

（一）采购人应当建立健全本单位政府采购内部控制制度

《条例》第十一条规定，采购人应当建立政府采购内部管理制度。87号令第六条则进一步明确了采购人建立政府采购内部控制制度的重点环节，要求采购人在编制政府采购预算和实施计划、确定采购需求、组织采购活动、履约验收、答复询问质疑、配合投诉处理及监督检查等重点环节加强内部控制管理。

《条例》实施后，财政部高度重视政府采购内部控制制度建设，于2016年6月印发了《财政部关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》（财库〔2016〕99号），明确了政府采购内部控制制度的责任主体，内部控制制度建设的基本原则、主要目标、任务和措施。

（二）采购人的市场调研与采购需求的确定

《条例》的立法思路围绕“推动政府采购管理从程序导向型向结果导向型的重大变革”，强调了采购需求与履约验收在采购活动中的重要性，并作了相关的制度安排。《条例》第十一条规定，采购人应当厉行节约，科学合理确定采购需求；第十五条规定，采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。87号令第十条、第十一条和第十二条落实了《条例》的相关规定，要求采购人对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算。根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价。同时规定了采购需求应当具备的七项主要内容。

（三）完善了资格预审制度

《条例》第二十一条规定了资格预审公告的媒体、主要内容和提交资格预审申请文件的期限。87号令完善了资格预审制度，其第十五条规定了资格预审公告的主要内容，第二十一条规定了资格预审文件的主要内容，第二十七条规定了资格预审文件澄清的要求。

87号令第十八条第二款还规定，公开招标进行资格预审的，招标公告和资格预审公告可以合并发布，招标文件应当向所有通过资格预审的供应商提供。该规定澄清了在实务操作中只有邀请招标才能进行资格预审的错误认知。

（四）增加了以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形

《条例》第二十条规定了属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的七种情形。87号令第十七条则进一步规定，采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。禁止将企业规模条件作为资格要求或者评审因素，有利于中小企业参加政府采购，落实政府采购促进中小企业发展的政策目标。同时规定，不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，放宽了市场条件，鼓励供应商公平竞争。

（五）完善招标文件澄清或者修改的内容和程序

《条例》第三十一条规定了采购人或者采购代理机构对招标文件进行澄清或者修改的程序性要求。87号令第二十七条规定，采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改，但不得改变采购标的和资格条件。同时，以澄清或者修改的内容是否可能影响投标文件的编制，规定了不同的程序性要求。即如果澄清或者修改的内容不影响投标文件的编制，澄清或者修改应当在原公告发布媒体上发布澄清公告；如果澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人，不足15日的，采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。

（六）具体规定了采购人或者采购代理机构负责组织评标工作应当履行的职责

《条例》第十二条规定集中采购机构应当组织政府采购活动，然而并未明确规定采购人、采购代理机构如何组织评审工作。因为于法无据，实务操作中，采购人、采购代理机构对于如何组织评审，以及在评审工作中应当履行哪些职责往往无所适从。87号令第四十五条具体规定了采购人或者采购代理机构负责组织评标工作应当履行的十项职责。其中，第一款第（七）项规定，采购人、采购代理机构应当维护评标秩序，监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审，及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为；第（八）项规定，采购人、采购代理机构核对评标结果，有87号令第六十四条规定情形的，要求评标委员会复核或者书面说明理由，评标委员会拒绝的，应予记录并向本级财政部门报告。这赋予了采购人、采购代理机构组织评审工作的实质性职责。

《条例》第四十二条规定，采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。但在实务操作中，采购人在评标前说明项目背景和采购需求应当是合理且必要的，不能一概将采购人说明项目背景和采购需求都认为是倾向性、误导性的解释或者说明。为此，87号令第四十五条第二款规定，采购人可以在评标前说明项目背景和采购需求，但说明内容不得含有歧视性、倾向性意见，不得超出招标文件所述范围。说明应当提交书面材料，并随采购文件一并存档。这为采购人合理说明项目背景和采购需求提供了法律依据。

（七）评标方法的调整

18号令第五十条规定，货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。第五十一条规定，最低评标价法，是指以价格为主要因素确定中标候选供应商的评标方法，即在全部满足招标文件实质性要求前提下，依据统一的价格要素评定最低报价，以提出最低报价的投标人作为中标候选供应商或者中标供应商的评标方法。采购实践中常用的评标方法是最低评标价法和综合评分法，也是我国招标投标法所确定的评标方法，国际招标的评审方法也大多采用最低评标价法和综合评分法，性价比法较少采用。根据招标投标的实践和招标评审惯例，《条例》第三十四条规定，政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。且明确规定，最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。为与上位法保持一致，亟需修订18号令规定的评审方法。

87号令对18号令的评审方法进行了调整，其第五十三条规定，评标方法分为最低评标价法和综合评分法。第五十四条规定，最低评标价法，是指投标文件满足招标文件全部实质性要求，且投标报价最低的投标人为中标候选人的评标方法。这与《条例》保持了一致，实现了与上位法的衔接。第五十五条规定了综合评分法中评审因素的设定范围，以及评审因素细化和量化的要求，避免了评审因素和分值设定过于宽泛导致评标委员会及其成员过大的自由裁量权所产生的评分畸高、畸低现象，保证了综合评分的客观公正。

（八）评标委员会及其成员在评审活动中的禁止性行为

《条例》第四十条规定，政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律，不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。第四十一条规定，评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。上述规定明确了政府采购评审专家参加评审活动的基本要求和评审原则。

87号令第六十二条规定了评标委员会及其成员参与政府采购项目评审时的七项禁止性行为，同时明确前五项行为其评审意见无效。第六十七条规定，评标委员会或其成员如存在第六十二条第一至五项行为之一的，采购人或其委托的采购代理机构可以重新组建评标委员会重新评审。

（九）重新评审的情形

《条例》第四十四条规定，除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。

早在2012年6月，财政部印发了《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号，以下简称“69号文”），针对实务中政府采购评审工作存在的问题，对政府采购评审职责和评审工作纪律作了具体规定。关于重新评审，69号文规定，评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外，明确规定了重新评审的范围。69号文在规范政府采购评审活动方面发挥了重要的作用，但作为规范性文件，其法律效力有待提高。

根据《条例》的要求和69号文的具体做法，87号令第六十四条规定了重新评审的情形，包括：（一）分值汇总计算错误的；（二）分项评分超出评分标准范围的；（三）评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；（四）经评标委员会认定评分畸高、畸低的。87号令还进一步明确了复核和重新评审的程序性要求，规定评标报告签署前，经复核发现存在以上情形之一的，评标委员会应当当场修改评标结果，并在评标报告中记载；评标报告签署后，采购人或者采购代理机构发现存在以上情形之一的，应当组织原评标委员会进行重新评审，重新评审改变评标结果的，书面报告本级财政部门。需要指出的是，重新评审是基于对评审错误的纠正，故应组织原评标委员会进行重新评审以纠正错误，而不能重新组建评标委员会进行重新评审。

（十）重新组建评标委员会评审的情形

政府采购实务操作中，常因评审活动违法违规而致废标并重新开展采购活动，废标率居高不下严重制约了政府采购的效率。区分评审活动违法违规情形，因评标委员会或者其成员的违法违规认定其评审无效，由采购人、采购代理机构重新组建评标委员会重新评审，应该说是政府采购评审活动的制度创新，是87号令的一大亮点。

87号令第六十七条规定，评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的，采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标，并书面报告本级财政部门：（一）评标委员会组成不符合本办法规定的；（二）有本办法第六十二条第一至五项情形的；（三）评标委员会及其成员独立评标受到非法干预的；（四）有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。

分析该条规定可知，第一项情形是指评标委员会组成不符合87号令第四十七条的规定，包括评标委员会的构成人员与比例。另外，87号令第四十九条规定了评标中因评标委员会成员缺席、回避或者健康等特殊原因导致评标委员会组成不符合本办法规定，又无法及时补足评标委员会成员的处理措施。第二项指的是评标委员会及其成员参与政府采购项目评审时存在第六十二条第一至五项的禁止性行为。第三项是指评标委员会及其成员在评活动中受到单位或者个人的非法干预。第四项是指《条例》第七十五条规定的政府采购评审专家的四种违法情形：未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审；泄露评审文件、评审情况的；与供应商存在利害关系未回避的；收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益的。

该条第二款强调，重新组建评标委员会评审的，有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。

二、总结政府采购实践经验，提升规范性文件的法律效力

《条例》颁布实施后，财政部为贯彻落实《条例》，根据政府采购实践情况，有针对性地印发了一系列规范性文件。包括：《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）、《财政部关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》（财库〔2016〕99号）、《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）、《财政部关于印发<政府采购评审专家管理办法>的通知》( 财库〔2016〕198号)、《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库〔2016〕205号）、《财政部关于进一步做好政府采购信息公开工作有关事项的通知》（财库〔2017〕86号）等。上述规范性文件的印发实施为修订18号令作了充分的制度准备，87号令也吸纳了上述规范性文件中行之有效的做法，提升了其法律效力。此外，87号令有关评审制度的规定吸收了69号文的有关内容，形成了有特色的政府采购货物和服务招标投标评审制度。

比如，在信息公开方面，《条例》实施后，财政部于2015年7月颁布了《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号），又于今年4月颁布了《财政部关于进一步做好政府采购信息公开工作有关事项的通知》（财库〔2017〕86号），基本落实了《条例》对政府采购信息公开的要求。87号令对上述规范性文件的内容加以吸纳，并进一步作出明确规定。其第十三条增加了公开招标公告的内容，包括预算金额（设定最高限价的，还应当公开最高限价）、采购人的采购需求、公告期限、采购项目联系人姓名和电话等。第十五条规定了资格预审公告的内容。第二十条增加了六项招标文件的内容，增加的内容具体包括：为落实政府采购政策，采购标的需满足的要求，以及投标人须提供的证明材料；采购项目预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价；采购资金的支付方式、时间、条件；投标有效期；采购代理机构代理费用的收取标准和方式；投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等。第六十九条增加了中标结果公告的内容，包括项目编号，中标人地址和中标金额，主要中标标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求，中标公告期限等。邀请招标采购人采用书面推荐方式产生符合资格条件的潜在投标人的，还应当将所有被推荐供应商名单和推荐理由随中标结果同时公告。同时要求，对未通过资格审查的投标人，应当告知其未通过的原因；采用综合评分法评审的，还应当告知未中标人本人的评审得分与排序。

再如，关于信用记录的查询和使用，87号令吸纳了《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号，以下简称125号文）的有关规定。125号文规范了信用记录查询渠道和信用记录的使用，87号令第二十条、第二十一条分别规定，招标文件和资格预审文件应当载明投标人（申请人）信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等内容。

三、吸纳招标投标经验，促进两法协调一致

政府采购法与招标投标法的两法适用问题，在政府采购法颁布实施之后一直存有争议。招标投标法实施条例和政府采购法实施条例明确界定了工程采购的范围及其法律适用，此后两法适用已基本明确。

基于政府采购货物和服务招标投标的特殊性，招标投标法实施条例第八十四条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。但由于政府采购法及其实施条例对招标投标有关程序未作完整的规定，所以，在制定政府采购货物和服务招标投标管理办法时，吸收了招标投标法律、法规和规章的相关规定，以使招标投标制度大体一致，也是法制统一的基本要求。

比如，87号令关于串通投标情形的界定以及低价投标的认定与处理，借鉴并吸收了招标投标法律、法规和规章的相关规定。

关于串通投标的规定，《条例》第七十四条规定了恶意串通的七种情形，其中第（一）、（二）、（七）项属于供应商与采购人或者采购代理机构恶意串通的行为，第（三）、（四）、（五）、（六）项属于供应商之间恶意串通的行为，上述恶意串通行为在取证上较为困难，故对串通投标的认定，成为政府采购监督管理和行政处罚的一大难题。

招标投标法实施条例第四十条规定了视为投标人相互串通投标的六种情形，包括：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。上述规定的情形在实务操作中较容易调查取证与认定，政府采购对供应商串通投标的认定与处罚也大多基于上述情形。为使事实认定和行政处罚法律适用的一致性，87号令吸收了招标投标法实施条例第四十条的规定，并增列第三十七条，作出明确规定。

关于低价投标的认定与处理，政府采购法律、法规和规章均未作明确规定，导致在政府采购活动中，供应商低价投标难以认定与处理，恶性的低价中标严重影响了政府采购市场竞争秩序。招标投标法实施条例第五十一条第（五）项规定，投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。《评标委员会和评标办法暂行规定》（国家计委等令第12号，2013年4月修订）第二十一条规定，在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。这一做法对于低价投标的认定是行之有效的，能够较为有效地遏制恶性的低价竞标。87号令吸收了这一做法，并根据货物和服务招标投标的特点加以完善，其第六十条规定，评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。这一规定为认定与处理低价投标提供了法律依据。