徐焕东：政府采购异常低价成交当谨慎

徐焕东：政府采购异常低价成交当谨慎                                         

2017年以来，政府采购连曝超低价格甚至零预算、零报价中标成交消息。

3月先后有厦门市信息中心采购外网云服务公开招标，495万元的预算，腾讯云公司竟以一分钱中标。接着，辽阳市信息中心公共信息资源共享平台硬件建设项目，由中国电信集团辽宁省辽阳市电信分公司、中国电信系统集成有限公司辽宁分公司组成的联合体，同样以1分钱元的中标金额拿下，而这个项目的预算金额是892.95万元。更有甚者，电信、移动、云赛智联0元中标1200万元上海市电子政务云项目；接着4月10日又出现了山东淄博市政务云平台公共服务云合作服务商采购项目的公告，实行单一来源采购方式，采购预算价格为0，且不接受任何高出或者低于0的报价，直接指定供应商为浪潮软件集团有限公司。

如此多的1分钱和0元成交，究竟是政务云特殊到没有成本，还是预算价格编制过度离谱。对于这些情况，社会不同方面有质疑，有赞成，莫衷一是。只是有一点可以肯定：不管采购是价格过低，还是预算价太离谱，这些公之于众的政府采购项目都一路绿灯，如期进行或成交，并没有遇到法律制度环节的“阻挠”。

实际上，政府采购究竟是否可以以低于成本价、或者低于常理的超低价格成交，是个世界性的、世界各国都关注的、关系到多方面规则与利益的老问题。世界各国及国际组织的政府采购制度和规则，几乎都有防止超低价格恶性竞争的规定。我国不仅对政府采购在法律制度方面有明确的防止低于成本价成交的要求和条款，而且对于整个市场经济交易和运行，同样禁止为排挤其他供应商而出现的低于成本价成交。

但为什么现实中却屡屡出现低价成交而没有实际的防范手段？为什么明显有问题的政府采购项目，不仅能顺利成交，而且还有许多赞许者？

基于此，本人希望从几个方面针对具体问题做些探讨。并最终提出这样的命题：政府采购异常低价成交当休矣！

第一，政府采购成交价越低越好吗？只要政府获得了超额好处，就可以默许甚至放任吗？

毫无疑问，政府采购与市场其他交易一样，必然涉及公共资源稀缺问题，政府采购当然要求尽可能低些的价格。一方面，在满足政府各项功能需求的情况下，低价可以获得更好的经济效果。但是，政府采购成交价格越低越好吗？政府获得超低价格、获得超高回报就好吗？

事实上，在上述的几个1分钱或0报价中标或成交情况发生后，就有不少人认为，采购当然追求最低价，政府采购也不例外。政府以1分钱价格买下了原本预计需要几百万元才能获得的商品或服务，难道不是巨大的收获吗？不是更符合纳税人和社会公共的利益吗？也许正是基于这种考虑，认为超低价格的供应商才应该顺理成章地中标、成交。

显然，以上的认识出现了很大偏差。应该说，这种认识只看到了一个方面。只看到政府采购的市场性，认为价格越低“便宜”越大。

相反，如果全面看问题，就会轻易发现这种偏差。

如上所述，政府采购寻求低价成交并没有错，但是政府采购的公共本质决定了其目标的多样性。政府采购作为一种社会公众行为，不仅要追求经济效果，同时还承担其他多方面的职责。涉及采购价格过低内容，至少下面的要求和目标必须重考虑：

首先，政府采购的主要目标之一，就是能够更好地、恰当满足公共需要，为有效履行公共职责服务。而采购价格过低，很可能带来“便宜无好货”、产品质量和服务低下不能满足需要等履约风险。此种案例比比皆是。事实上，在不少情况下，采购价格可能高一些，但所获得的产品功能和性能大提高，或者节能环保能力能有较大提升，同样是一种很合算的采购选择。

其次，政府采购必须遵守和维护市场公平经济秩序。我国为建立和维护正常的市场竞争秩序颁布了《反不正当竞争法》，规定不得以低于产品成本的价格排挤竞争对手。显然，政府采购不仅作为一种市场交易行为应该遵循反对不正当竞争的相关法律，而且作为一种政府支配的采购行为，更应该带头遵循反不正当竞争法律。同时，与政府采购相关的法律制度同样做出了若干法律规定（见下面第三方面的问题），要求政府采购不应低于成本价成交。因此，虽然政府采购必须追求尽可能合算的价格成交，但必须以不低于成本价成交，以不破坏市场正当竞争为底线。

再次，政府采购还必须维护供应商的正当利益，以与供应商双赢共利为长久目标。政府采购中采购人与供应商是典型的“对立统一”共存关系。政府作为采购需求方，需要有供应商的积极参与和配合，而供应商只有在政府采购市场中获得公正、公平交易机会，才会保持这种积极参与意识。

相反，如果政府采购中一些实力强劲的公司能够通过极端低价排挤其他供应商获得不当得利，而其他供应商无利可图甚至亏损，必然会严重挫伤供应商参与的积极性和主动性，政府采购最终也会因为失去优良供应商和有效竞争而蒙受损失。

在我们对政府采购价格调查了解中，大多数供应商对于过度低价竞争都心有余悸，认为争报低价是无赖之举。供应商对政府采购价格战结论是：采购人与供应商双输。不打价格战等死；打起价格战就战死。虽然有些言过其实，但这种体验应该不是空穴来风。

最重要的是，政府采购作为一种公共行为，必须围绕公共利益、全局利益考虑问题，确立立场和规则，在立场和规则确定之后，就必须坚持立场和遵守规则。遵循市场规则、平等交易、公平竞争是铁律，不应该因为一些额外的利益改变遵循规则的立场。

第二，市场竞争及政府采购关于防止异常低价竞争的法律制度不够明确吗？

从理论上看，政府采购属于公共行为，必须实现包括公平公正竞争在内的一系列目标。但理论最终要落在行动上才有实际意义，即如何通过法律制度规范来具体实现才有意义。从这个角度看，我国在建立市场经济秩序方面早已经做了明确的规定，在政府采购和招标、投标方面都进行了规制。

在法律制度体系方面，首先有规范整体市场经济运行规则的《反不正当竞争法》，其中第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”政府采购是市场交易行为，同样要受到这部法律的约束；其次，《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法实施条例》第五十一条第五款规定，“投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价，评标委员会应当否决其投标。”其中第五十四条规定，“评标委员会认为，排在前面的中标候选供应商的最低投标价或者某些分项报价明显不合理或者低于成本，有可能影响商品质量和不能诚信履约的，应当要求其在规定的期限内提供书面文件予以解释说明，并提交相关证明材料；否则，评标委员会可以取消该投标人的中标候选资格，按顺序排在后面的中标候选供应商递补，以此类推。”发改委、财政部等七部委令（第12号）《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”

而新近通过并已开始实施的财政部第87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十条规定，“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约的，应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明，必要时提交相关证明材料；投标人不能证明其报价合理性的，评标委员会应当将其作为无效投标处理。”虽然对低限定还有些粗线条，但也体现了对于异常低价的担忧和预防。

第三，国际社会政府采购面对低价竞争是何态度？有何具体规定？ 

需要说明的是，国际社会对于公共采购可能出现的异常低价成交普遍持反对和防范态度，由此明确规定防止异常低价竞争。

联合国2011年重新修订的《公共采购示范法》第一章第20条新增关于“否决异常低价提交书”的规定，“即如果提交书的出价相对于采购标的异常偏低，引起了采购实体对供应商或承包商履约能力的怀疑，在采购实体已经以书面形式请求该供应商或承包商提供可以履行采购合同的资质证明后，仍然对该供应商或承包商持有怀疑，那么，采购实体可以否决该提交书。”

世界贸易组织2012年《政府采购协议》的规制。2012年3月，世界贸易组织政府采购委员会颁发了《政府采购协议》的新文本。其第15条第6款规定，“收到价格异常低于其他投标价格的投标，采购实体可以核实供应商是否符合参加条件和是否具备履行合同条款的能力。即对于价格异常低于其他投标价格的投标，采购实体可以进行审查，从而避免不合理竞争的发生。审核的内容主要包括供应商是否符合参加条件，以及是否具备履行合同条款的能力。”

欧盟2014年公共采购法律体系的规制。欧盟2014年公共采购法律体系中《2014公共部门采购指令》（指令2014/24/EC）第69条第3款和第5款规定，“（1）给予采购当局拒绝投标书的权力。若能够确定投标书所包含的异常低价的原因归咎于经济运营者并没有履行其应当遵守的社会、环境及劳动方面的法律义务，则采购当局应当拒绝该项投标书；（2）向成员国施加了向其他成员国提供相关信息的义务。根据其他成员国的申请，成员国应当通过行政合作的形式提供任何由其主导的、与经济运营者所提供证明其提交的价格或者成本具备合理性的证据及相关文件。”

世界银行2016年《项目新采购框架和规章》的规制。世界银行新版采购协议《项目新采购框架和规章》（New Procurement Framework and Regulations for Projects）于2016年7月生效。其中，《世界银行对于投资项目融资借款人的采购规章》（The World Bank Procurement Regulations For IPF Borrowers）5.65-5.67款新增了对于非正常低价标的规定。5.65款定义“非正常低价投标或提案是结合其他因素，投标或提案价格看起来如此之低以至于借款人担心材料问题和投标人或提案人是否具备按合同提供价格履行的能力。”5.66款规定借款人针对潜在非正常低价投标应当寻求包含详细价格分析、合同标的物、范围、应用的方法、进度计划、风险与责任分配和投标邀请文件任何其他要求的书面澄清证明。5.67款赋予借款人拒绝投标的权力，在价格分析后，如果借款人认为投标人未能证明其有能力按提供价格履行合同，借款人应当拒绝投标。

第四，产品成本永远说不清吗？成本说不清就没有办法？

《反不正当竞争法》、《招标投标法》、政府采购相关法律制度都明确规定采购价格不得低于成本价。但有人认为，产品成本价并没有尺度和标准，通常很难说明某次成交的产品实际成本究竟是多少。既然说不清，禁止低于成本价成交也就无从说起。于是，关于禁止低于成本价成交的法律条款，实际上丧失了法律约束力。并以此为借口，否定存在有如通常所说的低于成本价竞争。

的确，产品成本尤其是参与竞争的某些具体的产品成本，有时难以说清，加上相关法律没有明确界定成本范围和内容，如究竟是生产制造成本，还是批发、进价成本，是社会必要劳动换算的平均成本，还是单位个别成本，法律上并没有明确界定。

但问题是，是不是产品成本难说清，价格是否低于成本就没有办法界定？低价竞争就无法限制，相关法律就无法落实了呢？对此，答案也应该是否定的。

何谓异常低价？一般认为至少应该包括两个方面：一是价格不合常理。典型的如1分钱成交预算890万元的项目，实际成交价比预算价低了8.9亿倍，是不是不合常情常理？二是明显低于成本价格。说1分钱不合情理，那1万元是否就合乎情理，多少合乎情理？所以还是需要一个基本标准为依据，这个标准应该是大体的、社会平均成本为基准成本界线。如某种产品开发、制造、提供、服务等的社会基本成本，虽然各实体具体的产品成本可能存在差别，但如今企业财务系统、国家税收系统、网络交易系统等大数据高度发达，并不妨碍人们对某种产品成本做一个基本界定。在社会大体成本确定的前提下，确定一个不能再低的成本线，并以此作为异常低价，并规定政府采购中各供应商的报价、成交价不得或者不宜低于此价，这是完全可能的。

也许有人认为异常低价确定困难，或者异常低价界线并不客观，异常低价限制会阻碍价格竞争，严重的可能通过较高的低价限制导致最终只能高价成交。

应该承认，这些风险是存在的，就如目前政府采购必须先公开预算价一样，预算价也并不一定都客观准确，但它却成了实际上的法定最高限价。而现实中因最高限价制订偏离出现的问题并不少，但有一个高限价，总比没有要好。而异常低价限制有似于预算价的确立，只要规定好制订异常低的程序、规范异常价制订人的责任，是完全可以操作的。

第五，如果中标或成交价格与预算价偏差大，是不是采购预算价格太离谱？谁应该对采购预算价负责？

有一种意见认为，供应商愿意1分钱成交，前提应该是其认为值得、合算。认为这是市场决定价格，竞争决定价格，因此无可厚非。

问题是，从另一个角度看，如果承认供应商的价格是市场有序竞争形成的，具有合理性，那公布的如890万元、高出成交价格8.9亿倍的预算价格，是不是太离谱了？而且后来山东某市政务云采购标价为0，是不是间接证明政务云采购不需要成本？那么，应该追问数百万元的预算价格是怎么确定的？由谁确定的？依据什么而来定的？定得离市场成交价差别如此之大，应该承担责任吗？如果预算价的确太离谱，是否意味着预算价制订有很大的随意性，那预算价意义何在呢？

可以肯定的是，数百万元的预算价格1分钱成交，如果预算价格没有问题，那成交价一定远远低于实际成本，符合低成本竞争的不当行为标准，应该被制止或废除；如果成交价格没有问题，不是低于成本竞争，那么预算价格就太过离谱，预算价格的确定者应该承担确定过高预算价格的责任。

第六，供应商后续有回报收益就可以低价成交吗？还是应该分而论之？

一种似乎理直气壮的看法是，供应商之所以愿意低价竞标和成交，是因为有其他利益，诸于广告效应、后续获利，或者获得维护性服务收益等，甚至后续收益远远大于低价成交时的损失，所以可以理解，或者说不算低价成交。

实际上，有后续收益回报就可以以低价成交吗？这是值得讨论的。需要明确的是，政府采购产生的费用，采购的项目后续可能出现几种情况。

其一，采购的项目需要维护服务，特别是软件系统、信息平台之类的项目。出现这种情况，在采购时就应该做好后续安排。一种方案是将后续服务费用包含在采购项目之中，这样只产生一次性采购费用；另一种方案是只采购原产品，至于后续产生的服务维护，可以另行采购。在这样的情况下，供应商就不存在后续服务费用补偿的问题。

其二，采购项目形成和使用后，可能会产生收益。如某学校采购学生作业信息等系统，学生使用时还要适当交给费用。学生的费用甚至高于采购和维护系统支出而产生盈利。这种情况下，如果由供应商收取学生费用，形成盈利，政府就不应该是采购，而是出让特许经营权。相反，如果由采购人单位收费，那供应商本身并不存在后续收益。应该明确的是，如果政府支付了系统开发费用，收益就应该归采购人所有，不存在供应商的后续收益问题。

因此，一般情况下，应该将现行采购价格与供应商后续可能的收益划分清楚，而不应该捆绑在一起，避免采购成本和未来付出混杂不清，影响不同供应商做出预期差别过大的决定。

第七，不合情理、不合规则的低价采购为何能屡屡顺利成交？

综上所述，1分钱中标数百万元预算价格的项目，不是严重低价竞争，就是预算价格过度离谱，两者必居其一，左右都不符合政府采购的优良目标及法律制度规定。

但让人不理解的是，这种明显存在问题、且广受社会关注和质疑的项目，却能接二连三、没有梗阻地顺利成交，且有继续升级的泛滥之势，说明政府采购运行机制和监督管理方面出现了值得反思的问题。

首先，过度强调低价的意识并没改变，在采购理念上越来越多地强调低价成交，在具体操作层面，更多地倾向选择低价供应商，低于成本价只是一种概念，没有实际约束意义。

其次，在具体操作中，缺乏实质、有效的低价成交防范机制。有关法律要求不低于成本价，但究竟什么是成本价、怎么计算成本价、计算的依据是什么，谁认可的算数等，都没有明确，也没有设定最低成本价限制，相对于作为最高限制价的预算价格这种实实在在的存在，作为限制过低价格缺乏实际的限制标准和措施。

再次，在整个采购过程中，各方当事人都难以有效发挥抵御过低价格中标的作用。从许多人寄托厚望的评审专家看，由于没有最低价格标准和数额限制，评审专家虽然有把关的义务，却缺乏把关的尺度和责任，也缺乏计算成本价的义务，可以轻易“放过”，所以几乎形同虚设；而作为采购人单位，虽然也担心低价成交不能保障产品质量和合格的服务，只要其拿不出低于成本价的证据，却同样难以从低于成本价去否定成交，改变采购的结果；对于参与竞争的未成交供应商而言，往往也因为没有低于成本价标准去质疑和投诉。

最后，政府采购监督管理不到位、力度不够同样是非常重要的原因。应该说这些年来，豪华高价采购、异常低价成交的现象都存在。但受到处理和纠正的显然偏少。从最近几次低价成交的情况看，虽然广为社会所知，相关部门却没有做出相应反映，既没有及时调查了解异常低价成交的情况，更没有回应社会。这本身说明监督管理需要加强和改善。

第八，未来何处去？政府采购异常低价成交当休矣！

供应商一分钱获得政府采购开价数百万元项目的合同，不管相关当事人是否回应，以及如何回应，社会广泛的关注和质疑是现实存在的。人们更关心的是，未来会怎样？这样的事情还会一幕一幕地重演吗？可以说，政府采购应该形成制度严谨、行为规范、结果优良的运行机制。明显低于成本价的异常低价成交，既不利于公平公正竞争，又可能带来产品质量和服务方面的风险；既不符合供需双赢，也为法律制度所禁止，是当休矣！

为避免异常低价竞争，至少应该在以下几个方面做出努力：

一是政府采购应该增强市场规则意识和法制观念，遵循市场公平公正竞争、反对不当竞争的理念和相关法律制度规则。

二是建立实实在在的防范机制。包括科学制订采购预算价格，防止预算价格本身出现太大偏差。特别是应该设置异常低价限制机制，如预算价格作为最高价限制一样，以异常低价作为最低价限制，或者作为低价预警线。只是有所不同的是，最低价限制可以是强制性，即低于自动废除；也可以是参考性质，表明低于此价将会受到质疑，或者低于此价专家将会质询；还也可以是扣分方式，即低于此价价格分会有较大幅度扣除。只有建立实实在在的限制机制，才能在实际操作中发挥作用。

最后，就是增加当事主体的责任感，无论是采购人，还是采购机构、评审专家、供应商，都应该认识到自己的义务和责任，对于异常低价竞争，在包括预算、采购文件编制、选择供应商评审、合同授予与履行的每个环节，都按照制度要求落实把关，通过落实每个当事主体的责任，避免不当竞争行为。

同时，监督管理机构履行好监督管理职责，对于各种明显低于成本价的异常低价竞争和成交的行为进行制止，对于严重的应该追究责任。

（本文发表于《中国政府采购》杂志2017年第11期，作者徐焕东系中央财经大学政府管理学院教授，徐乾力单位系北京中财公采咨询中心。）

2018.11.20