沈德能：“逾期才答复”并不等同于“逾期未答复”

沈德能：“逾期才答复”并不等同于“逾期未答复”

■ 沈德能

案例回放

某财政局在投诉处理中发现代理机构超过了法定的质疑答复期限后才做出质疑答复，遂对代理机构做出重罚：禁止其一年内代理政府采购业务。

 

由于该处罚属于对重大违法行为的惩处，同时，上述逾期答复的行为主体被列入“政府采购严重违法失信行为记录名单”，实行失信联合惩戒，该代理机构在处罚期限内被禁止参加全国范围内的所有公共资源交易活动，业务全部被迫停止。

 

在某些业内人士看来，逾期处理政府采购供应商的质疑或者建设工程招标的异议，是情有可原的，各种客观的或者主观的因素导致代理机构无法在法定答复期限内做出处理，进行答复。如代理机构等待采购人方面的回复意见，采购人迟迟不回复；如代理机构需要等待某些机构的回函或者产品生产厂家的说明情况等，都可能导致在法定答复期限内无法答复供应商的质疑或者投标人的异议。

 

到底谁是谁非？笔者认为：

 

一、在法定期限内答复质疑或者异议是法律法规明确规定的

 

1.《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第五十三条规定：采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。

 

其第五十四条还指出，采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑，采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。

 

2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二十二条规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。其第四十四条第三款明确，投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。其第五十四条第二款指出，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

 

综上，法律法规对于答复质疑或者异议的期限用了“应当”二字的强制性规定，代理机构在法定期限内答复是其法定义务，没有任何例外的情形，必须遵守这个强制性规定。

 

二、代理机构逾期答复质疑或者异议是违法行为

 

1.《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第六十八条规定，采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：（八）对供应商的询问、质疑逾期未作处理。

 

2.《招标投标法实施条例》第七十七条第二款规定，招标人不按照规定对异议作出答复，继续进行招标投标活动的，由有关行政监督部门责令改正，拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依照本条例第八十二条的规定处理。

 

代理机构逾期后答复质疑或者异议的，从逾期到作出答复的时间内，客观事实上属于《政府采购法实施条例》第六十八条规定的“逾期未处理”或者《招标投标法实施条例》第七十七条第二款规定的“招标人不按照规定对异议作出答复”（即不按照规定的期限对异议作出答复），这都是违法行为。

 

三、代理机构逾期答复质疑或者异议要承担法律责任

 

1.《政府采购法实施条例》明确规定要依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：责令限期改正，给予警告，按照有关法律规定处以罚款，可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

2.《招标投标法实施条例》则仅规定由有关行政监督部门责令改正，并无其他处罚。

四、争议问题：代理机构逾期答复属于主动改正违法行为，还需要作其他处罚吗？

如前所述，代理机构在法定期限内答复供应商的质疑或者投标人的异议是其法定的义务，违反这个法定义务必须承担法律责任。

但正如《政府采购法实施条例》第六十八条的规定，“对供应商的询问、质疑逾期未作处理”才应当承担法律责任。当行政监督管理部门发现时，代理机构虽然逾期但已经答复了质疑，以行政监督管理部门发现的时间点作为处理与否的判断标准，则从文字上来理解就不应当是“逾期未作处理”，而是“逾期才处理”。如前所述，虽然这种情况是违法行为需要承担法律责任（即从逾期到答复时的确是处在逾期未处理），但当行政监督管理部门发现时则已经处理和答复，即逾期后主动改正错误做出处理和答复。

根据《政府采购法》第七十一条和《招标投标法实施条例》第七十七条的规定，首先的法律责任是责令改正，逾期才答复质疑或者异议是代理机构无需监管部门责令就主动改正的行为。

如此主动改正错误是否还需要其他行政处罚？笔者认为，第一，需要明确的是逾期答复仍然是违法行为，否则就无需监管部门责令改正，而任何违法行为都必须承担相应的法律责任；第二，在具体案例中，需要追究代理机构逾期答复的法律责任时，不应当在法律法规没有明确规定的情况下追究责任。如《招标投标法实施条例》第七十七条第二款就没有规定其他的法律责任；而《政府采购法实施条例》第六十八条规定“对供应商的询问、质疑逾期未作处理”才应当承担法律责任（以行政监督管理部门发现的时间点作为处理与否的判断标准）；第三，法律法规遗漏对于逾期答复质疑或者异议这一违法行为法律责任的规定。在《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第五章的法律责任中也没有具体区别逾期不答复和逾期答复两种不同情况来追究责任。只是在第三十六条规定了“对质疑不予答复”的法律责任，未规定逾期答复的法律责任。

尽管如此，笔者认为，在业务规范中明确提示代理机构可以逾期处理和答复投标人的异议是不合理的，因为这提示了代理机构可以做出违法行为。